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兴业律师黄兵刑辩专题之 口头通知,电话约谈,传唤到案,怎么不是自首?(以职务犯罪辨析)
发表日期:2017年12月5日  人气:110  95998888九五至尊录入:admin

自首,司法实践中最为常见的法定从轻、减轻处罚情节,直接关系到犯罪嫌疑人的量刑尺度。当然,法律规定自首的初衷,更是为了鼓励嫌疑人在犯罪后能够积极主动的投案,如实供述自己罪行,从而降低司法成本,提高司法效率。所以,但凡有经验的法律人在第一次提讯或者会见时,都会向嫌疑人详细核实归案的时间、到案的经过以及供述的内容等信息。

职务犯罪,与普通的刑事案件相比较,基于犯罪手段复杂化、隐蔽化和智能化,证据单一又以言词证据为主等特点,自首对于贪贿犯罪的发现、认定乃至反腐败工作的推进尤其具有特殊意义。虽说,刑法及配套司法解释,都对自首的若干问题作了较为细致的规定,对司法实践中正确处理自首问题起到积极的指导作用。但具体案件的情况复杂多样,一些自首并不那么明显,法律和司法解释也不可能面面俱到。

因此,针对实践中自首认定的一些疑惑,本文结合职务犯罪办案经常遇到,却又分歧较多的“口头通知,电话约谈,传唤到案”作初步探讨,以期尽量还原自首立法的初衷,实现司法的公平公正。

一、关于自首的法律规定

1自首的一般规定

关于自首的认定,《刑法》第六十七条第一款规定如下,即“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。”这也就是我们平时所说的“一般自首”。至于该条第二款还规定的“特别自首”,本文暂不涉及。

根据《刑法》第六十七条的规定我们可以知道,要想成立一般自首,必须同时满足两个条件,即“自动投案”和“如实供述”。

关于“自动投案”和“如实供述”的认定,《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》进行了解释:

“自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”

“如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。”

2职务犯罪的特别规定

对于职务犯罪,两高专门颁布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》,其中关于自首的规定:

“根据刑法第六十七条第一款的规定,成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的,应当认定为自首。”

二、口头通知,电话约谈,传唤到案作何认定

根据《刑法》及司法解释的规定,首先应当明确的是:在犯罪事实或犯罪分子已被办案机关事先掌握的情况下,归案自动性的最后时间节点并非通知或传唤之时,而应当确立在纪检监察机关调查谈话或宣布采取“双规”“留置”等调查措施,以及检察机关讯问犯罪嫌疑人或宣布采取强制措施之时。那么:

1口头通知、电话约谈到案,属于自首

在司法实践中,有很多情况是办案单位已经掌握了犯罪嫌疑人的犯罪事实,但是并没有采取强制措施,而是先通过嫌疑人的单位领导或者纪检部门,通知嫌疑人到办案地点接受调查,甚至直接电话通知嫌疑人到案。那么嫌疑人自行到案后,经办案人员说明情况,主动交待了自己的主要犯罪事实,这种情况下完全可以认定为自首。理由是:

犯罪嫌疑人在经过口头通知、电话约谈后,此时其自主选择的余地还很大,既可以选择主动去办案机关交代问题,更可以拒不到案甚至逃离躲避。如果嫌疑人自愿到案,便足以表明其具有归案的自动性和主动性。何况根据《解释》“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的”,尚且视为自动投案。我们反观“口头通知、电话约谈”,其主观恶性显然要比逃跑后再投案的低得多,司法资源的耗费也要少得多,依循“举重以明轻”的法理,当然属于投案自首。

2经传唤到案,也属于自首

办案机关在办理职务犯罪案件过程中,经过初查确定犯罪嫌疑人及犯罪事实后,办案人员经常会亲自前往嫌疑人所在地,传唤其到办案机关接受调查,此时办案人员一般会携带传唤证并让嫌疑人签字。对于这种情况,根据传唤和自首的法律规定,对于经办案机关传唤到案,并如实供述自己罪行的,属于嫌疑人自动投案,也应当认定为自首。理由是:

1、传唤不属于强制措施。传唤实质是办案单位依照法律程序,使用传票通知嫌疑人自行到案的一种诉讼行为。同时《刑事诉讼法》第六章规定的强制措施有五种,包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕,传唤并未包括在法定的强制措施中,除非依法转换为拘传。所以,被传唤后归案符合《解释》第一条第()项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。

2、传唤不具有强制性质。根据公安部发布的《刑警办案须知》第一百一十条第二款的规定,不得以派人押解或者使用警械等强制方法进行传唤。因此,刑事传唤不可以强制,强调的是被传唤人到案的自觉性和主动性。只有经依法传唤,无正当理由拒不到案的,通常情况下可采取拘传强制到案。

3、传唤应出示相关文书。《刑事诉讼法》第一百一十七条规定,传唤应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件(即传唤证和侦查人员的工作证件)。对于实践中出现的无证传唤情形,我们暂且不谈传唤的非法性,对于嫌疑人而言也更能体现出主动归案的自愿性。

综上所述,关于“口头通知,电话约谈,传唤到案”不仅在职务犯罪中涉及的情况非常多,其他案件也相当常见。虽说与未接到任何通知便主动、直接向办案机关投案的情形有所区别,但也应当依照法律规定,客观公正的认定为自动投案,只是从宽的幅度可以酌情掌握,才能充分实现宽严相济的刑事政策,以及自首立法的真正初衷。

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