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兴业律师黄兵刑辩专题之刑九施行后,职务犯罪罚金刑可以“两头占便宜”?(角度)
发表日期:2017年12月5日  人气:79  95998888九五至尊录入:admin

2015111日起施行的《刑法修正案(九)》(以下简称刑九)对贪污贿赂犯罪新增了罚金刑,2016418日九五至尊娱乐场老品牌、最高人民检察院又联合颁发的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称贪污贿赂解释),就办理贪污贿赂案件中的实务操作问题,包括数额、情节、罚金等,予以了明确(文末附法条索引)。

那么,对于刑九实施(即2015111日)之前发生的贪污贿赂犯罪,在从旧兼从轻以及有利于被告人的新旧法解释原则下,还能否适用罚金刑,司法实践和理论界存在诸多争议。本文依循法理的解释原则和刑法的新旧变化,得出罚金刑的适用不可一概而论的看法(即行贿罪与贪污受贿之别),以期对实务工作有所参考。

一、行贿犯罪的罚金刑,新旧刑法及解释如何适用。

对于行贿行为发生在刑九施行(即2015111日)之前,应按照从旧兼从轻的原则,适用修正前的刑法,同时适用新的司法解释,但不判处罚金。理由如下:

(一)从旧兼从轻是新旧刑法的基本原则

对于新旧刑法的时间效力,或者说修正后刑法的溯及力问题,无疑应严格遵循刑法第十二条的规定,也即通常所称的“从旧兼从轻”原则。所谓“从旧兼从轻”原则,就是“有利于被告”原则,都是从处理结果更有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度来进行考量。也就是说,对于刑九施行前发生的行贿行为,当时的刑法和刑九都认为构成犯罪,应该予以追诉,这没有争议。但对于附加刑,刑九施行以前的没有规定附加刑,则“从旧”适用当时的刑法,不再适用刑九规定的罚金。

(二)从轻是先对刑法条文,后对司法解释的比较适用

司法解释是对法律条文的理解,因此必须依附于法律条文而存在,不可能脱离法律条文而单独适用。在刑法领域,由于罪刑法定原则的要求,司法解释对刑法条文的依附尤为明确。因此,对于“从旧兼从轻”原则的具体把握,应当按层次,分先后:首先是对新旧刑法条文进行比较,适用较轻的刑法条文;然后再比较新旧司法解释,适用较轻的司法解释用以解释所适用的刑法条文。

那么,由于《刑法修正案(九)》对《刑法》第390条行贿罪只是新增了罚金刑,而主刑规定的内容没有任何改动,故修正后的刑法显然要重于修正前的刑法。因此,对于《刑法修正案(九)》实施(即2015111日)之前发生的行贿犯罪,首先应当适用修正前的《刑法》第390条,不能判处罚金;其次,应当用《贪污贿赂解释》规定的定罪量刑标准解释修正前的《刑法》第390条。

(三)以“新解释”诠释“旧刑法”并不矛盾,可参见最高法专家解读意见。

九五至尊娱乐场老品牌刑二庭副庭长苗有水,在《贪污贿赂解释》十八个疑点之解释颁布后如何理解从旧兼从轻原则的适用?解读到:……某被告人在刑法修正案九实施之前犯行贿罪,行贿数额200万元。那么现在能否按照刑法修正案九的规定判处罚金?这个案件,如果判了罚金刑,就判错了。此案应当适用旧法,即刑法修正案(九)修正前的刑法第390条,不判处罚金。

刑法修正案九对于受贿罪和行贿罪的作了不同的修正,前者修改了整个定罪量刑标准,后者只是加上了罚金刑,对主刑并未改动,因而对于具体案件而言适用法律的思路是不同的。所以应当适用修正前的刑法,同时适用新的司法解释,不判处罚金。这是不矛盾的,因为解释不仅仅是对刑法修正案(九)的诠释,也是对刑法修正案(九)没有进行修改的刑法条款的诠释。因此,适用修正前的刑法和适用新的司法解释并不矛盾,这不意味着主刑适用新法而附加刑适用旧法。

二、贪污受贿的罚金刑,新旧刑法及解释如何适用。

由于《刑法修正案(九)》对《刑法》第383条贪污受贿罪不仅新增了罚金刑,对主刑更是进行了很大改动。结合贪污受贿新旧刑法的条文对比,我们会发现《贪污贿赂解释》也只能是针对刑九的理解和适用。所以,不存在用新的司法解释来诠释修正前刑法的问题。

简言之,贪污受贿案件主刑和附加刑不能分离,主刑对被告人有利的新法就应当适用,同时适用新法的附加刑。不能说主刑用新法从而减轻了,同时附加刑又用旧法而不用判处罚金,这种“混合”适用新旧刑法确实是最有利于被告人,却违背了刑法的整体性和权威性,也缺乏立法上的充分依据。

至于何为“处刑较轻”,在实践中一般理解主要限于法定刑中的主刑(现代社会的基本价值观:刑罚体系中生命刑重于自由刑,自由刑重于财产刑、资格刑)。所以对于贪污受贿罪而言,应当适用修正后的刑法和《贪污贿赂解释》,因为修正后的刑法和解释的主刑显然更轻,主刑按照修正后的刑法减轻,罚金也得按照修正后的刑法判处。

当然,假使有的被告人宁愿多坐几年牢,也不愿多缴纳10万元罚金,这种情况该如何处理呢?对于这样的人,那也是个例,也可以考虑按照其个人意愿,适用修正以前的刑法。

综上,回到本文的标题“刑九施行后,贪污贿赂犯罪的罚金刑可以‘两头占便宜’”?答案是:对于刑九施行前的行贿犯罪,可以;对于刑九施行前的贪污受贿犯罪,不可以。

附:刑法条文索引

【条文索引】修正九之前刑法原文第三百九十条:对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。

修正案九第四十五条:将刑法第三百九十条修改为:对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

【条文索引】修正九之前的刑法第三百八十三条:对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

()个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。

()个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。

()个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

()个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

刑法修正案九第四十四条:将刑法第三百八十三条修改为:对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

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